Anfang der 2010er-Jahre, als die Energiebranche verstärkt nach nachhaltigen Lösungen suchte, arbeiteten mehrere Unternehmen parallel an der Entwicklung von hocheffizienten Lithium-Schwefel-Batterien, die erstmals eine deutlich höhere Energiedichte bei gleichzeitig geringeren Kosten versprachen. Zwei Teams, eines von einem europäischen Start-up A und eines von einem großen amerikanischen Konzern B, gelangten unabhängig voneinander fast zeitgleich zu der entscheidenden Lösung: einer speziellen Elektrolytmischung, die die schnelle Alterung der Schwefelzellen verhinderte und so eine stabile Langzeitleistung ermöglichte.
Die Patentanmeldungen trafen in engem zeitlichen Abstand beim Amt ein – die Anmeldung von A am Abend des 3. Juli, die Anmeldung von B am frühen Morgen des 4. Juli. Nach dem damals geltenden Prioritätsprinzip erhielt A den rechtlichen Vorrang, obwohl die technische Lösung nahezu identisch war.
Besonders brisant war jedoch, dass B seine Batterietechnologie bereits praktisch eingesetzt und erste Prototypen an Geschäftspartner ausgeliefert hatte, noch bevor A die Anmeldung einreichte. Trotzdem war dieser frühe Beginn für den rechtlichen Vorrang bedeutungslos – ausschlaggebend war allein der Zeitpunkt der Anmeldung. So konnte A das Patent beanspruchen und über die weitere Nutzung der Technologie bestimmen, während B trotz seiner praktischen Vorleistung zurückstehen musste.
Das Vorbenutzerrecht stellt eine wichtige Einwendung gegen den Vorwurf der Patentverletzung dar. Es dient dem Schutz von Personen, die bereits vor dem Anmelde- oder Prioritätstag einer Patentanmeldung im Besitz der Erfindung waren und diese im Geheimen genutzt haben. Damit soll verhindert werden, dass jemand, der unabhängig von einem späteren Patentinhaber eine Erfindung entwickelt und bereits praktisch angewendet hat, durch das nachträgliche Patent ausgeschlossen wird.
Ohne das Institut des Vorbenutzerrechts würde allein das ältere Recht aus der Anmeldung des A den Ausschlag geben. Da A seine Anmeldung einen Tag vor B eingereicht hat, würde nur A ein Patent erhalten, Bs Anmeldung wäre aufgrund des älteren Rechts nicht neu.
Für B hätte das gravierende Folgen: Obwohl er die Technologie bereits entwickelt und Prototypen gefertigt hatte, dürfte er die Batterien nach der Patenterteilung nicht mehr weiter produzieren oder vertreiben. Er wäre gezwungen, seine Arbeiten einzustellen oder eine kostenpflichtige Lizenz bei A zu erwerben.
Damit würde die gesamte Vorleistung von B, einschließlich der Investitionen in Forschung, Entwicklung und erste Anwendungen, rechtlich wertlos. A hätte das alleinige Nutzungsrecht, während B trotz seiner frühen praktischen Umsetzung vollständig vom Markt ausgeschlossen wäre.
Ein Vorbenutzerrecht entsteht nur dann, wenn der vermeintliche Vorbenutzer die Erfindung bereits vor dem Anmeldetag des späteren Patents im Erfindungsbesitz hatte. Das bedeutet, er muss die technische Lehre so weit beherrscht haben, dass er sie praktisch ausführen konnte und sie unter den Patentanspruch fällt. Reiner theoretischer Kenntnisstand oder bloße Ideen reichen nicht aus.
Im Fall der Lithium-Schwefel-Batterien befand sich B bereits vor dem Anmeldetag des A im tatsächlichen Erfindungsbesitz. Er hatte nicht nur die theoretische Idee einer speziellen Elektrolytmischung entwickelt, sondern die Technologie auch so weit funktionsfähig beherrscht, dass er funktionsfähige Prototypen herstellen konnte. Damit lag bei B mehr als bloßes Fachwissen oder eine Idee vor: Er konnte die technische Lehre praktisch umsetzen, und seine Lösung fiel inhaltlich unter den späteren Patentanspruch des A. Damit wäre die erste Voraussetzung für ein Vorbenutzerrecht – Erfindungsbesitz vor dem Anmeldetag – erfüllt.
Der Vorbenutzer muss gutgläubig handeln. Er darf nicht wissen oder auch nur vermuten, dass ein anderer dieselbe Erfindung gemacht und zum Patent angemeldet hat. Gutgläubigkeit schützt also den unabhängigen Erfinder. In der Praxis liegt hier das Beweisproblem beim Patentinhaber: Er müsste nachweisen, dass der Vorbenutzer nicht gutgläubig war. Dies ist wegen des inneren Charakters dieser Tatsache regelmäßig schwierig. Nachweisbar wäre Bösgläubigkeit nur in eindeutigen Fällen, etwa wenn der Vorbenutzer die Erfindung durch Betriebsspionage erlangt hat.
Im Batterie-Beispiel handelte B gutgläubig. Er entwickelte die spezielle Elektrolytmischung unabhängig von A und begann damit, erste Prototypen zu fertigen und an Geschäftspartner auszuliefern – ohne Kenntnis davon, dass A an derselben Lösung arbeitete oder diese kurz darauf anmelden würde. Da B keinerlei Hinweise auf eine parallele Entwicklung hatte, konnte er weder wissen noch vermuten, dass ein anderer Erfinder dieselbe Technologie beanspruchen würde. In diesem Fall wäre es für A auch kaum möglich, B eine Bösgläubigkeit nachzuweisen, da dies eine innere Tatsache betrifft. Damit erfüllt B auch die zweite Voraussetzung für ein Vorbenutzerrecht: Er befand sich vor dem Anmeldetag des A im gutgläubigen Erfindungsbesitz.
Kann A allerdings belegen, dass B die Erfindung unrechtmäßig erlangt hätte, beispielsweise wenn A dem B seine Entwicklungsergebnisse unter Geheimhaltungsverpflichtung mitgeteilt hätte, wäre die Gutgläubigkeit nicht mehr gegeben.
Der bloße Besitz der Erfindung reicht nicht aus. Der Vorbenutzer muss die Erfindung bis zum Anmeldetag des Patents ernsthaft benutzt oder zumindest ernsthafte Schritte in Richtung einer Kommerzialisierung unternommen haben. Dazu zählen etwa die Errichtung von Produktionsanlagen, der Abschluss von Lieferverträgen oder die Aufnahme von Pilotversuchen. Nur wer seine Erfindung praktisch vorbereitet hat, erhält ein Vorbenutzerrecht.
Im Fall der Lithium-Schwefel-Batterien reicht es nicht aus, dass B die spezielle Elektrolytmischung lediglich theoretisch entwickelt oder im Labor getestet hatte. Entscheidend ist, ob er bis zum Anmeldetag des A auch ernsthafte Schritte zur praktischen Nutzung unternommen hat. Genau dies ist hier der Fall: B hatte bereits Prototypen gefertigt und an Geschäftspartner ausgeliefert. Damit hatte er die Erfindung nicht nur intern getestet, sondern konkrete Maßnahmen zur Kommerzialisierung gesetzt. Solche Auslieferungen stellen unzweifelhaft einen ernsthaften Benutzungsakt dar, da sie über bloße Forschung hinausgehen und in Richtung einer praktischen Marktverwendung weisen. Durch diese Aktivitäten hat B die dritte Voraussetzung erfüllt: Er hat die Erfindung nicht nur besessen, sondern bis zum Anmeldetag auch ernsthaft benutzt und auf eine wirtschaftliche Umsetzung hingearbeitet.
Eine öffentliche Vorbenutzung ist für den Erwerb des Vorbenutzerrechts nicht erforderlich. Der Vorbenutzer muss die Erfindung nicht veröffentlicht haben, damit sein Recht entsteht. Es genügt die geheime, interne Benutzung im eigenen Betrieb.
Dadurch entsteht ein Unterschied zur Nichtigkeitsproblematik: Hätte B die Erfindung vor dem Anmeldetag des A öffentlich benutzt oder veröffentlicht, wäre A’s Patent nichtig, da es an der Neuheit fehlte. Bei einer geheimen Benutzung hingegen bleibt das Patent rechtsbeständig, aber B erwirbt ein persönliches Vorbenutzerrecht und darf die Erfindung weiter nutzen.
Das Entstehen eines Vorbenutzerrechts bedeutet nicht, dass das Patent selbst nichtig wird. Es bleibt vielmehr rechtsbeständig, mit der Besonderheit, dass der Vorbenutzer eine persönliche Ausnahme erhält. Nur der Patentinhaber und der Vorbenutzer dürfen die Erfindung parallel nutzen. Für den Vorbenutzer ist dies besonders vorteilhaft, da er keine Lizenz erwerben und keine Lizenzgebühren bezahlen muss. Er darf die Erfindung im Rahmen seines Vorbenutzungsrechts gewissermaßen „gratis“ verwenden.
Auch wenn A das Patent auf die Lithium-Schwefel-Batterie zugesprochen bekommt, bleibt das Schutzrecht grundsätzlich bestehen. Das Patent wird also nicht nichtig, nur weil B bereits zuvor die gleiche Technologie entwickelt und genutzt hat. Allerdings erhält B durch das Vorbenutzerrecht eine persönliche Ausnahme: Er darf seine Batterietechnologie weiterhin einsetzen, obwohl A der alleinige Patentinhaber ist. Beide – A und B – dürfen die Erfindung somit parallel nutzen, alle anderen Wettbewerber sind jedoch ausgeschlossen. Für B ist dies besonders wertvoll, da er seine Arbeit fortsetzen kann, ohne eine Lizenz bei A beantragen oder Lizenzgebühren entrichten zu müssen. Er darf die Technologie im Rahmen seines Vorbenutzungsrechts.
Das Vorbenutzerrecht ist territorial beschränkt. Es gilt nur in dem Land, in dem die Vorbenutzung tatsächlich stattgefunden hat. Hat B beispielsweise in Österreich die Erfindung vorbenutzt, gilt sein Vorbenutzerrecht ausschließlich in Österreich. In anderen Ländern, in denen er keine Vorbenutzung nachweisen kann, könnte er sich nicht auf dieses Recht berufen.
Im Batterie-Fall bedeutet das: B könnte sich nur dort auf ein Vorbenutzerrecht berufen, wo er die Lithium-Schwefel-Batterie tatsächlich schon vor dem Anmeldetag des A genutzt hat. Hätte B seine Prototypen beispielsweise nur in den USA gefertigt und dort an Partner ausgeliefert, entstünde ein Vorbenutzerrecht auch nur für die USA. In Europa – etwa in Österreich oder Deutschland – könnte sich B dagegen nicht auf dieses Recht stützen, wenn er dort keine entsprechende Vorbenutzung nachweisen kann. Dort würde allein das Patent des A gelten, und B müsste die Benutzung der Batterietechnologie unterlassen oder eine Lizenz erwerben. Das Vorbenutzerrecht schützt B also nicht weltweit, sondern ausschließlich in den Ländern der tatsächlichen Vorbenutzung.
Das Vorbenutzerrecht erlaubt dem Vorbenutzer, die Erfindung auch nach der Erteilung des Patents weiter zu nutzen, allerdings nur im sachlichen Umfang der Vorbenutzung. Das bedeutet: Er darf die Erfindung so benutzen, wie er sie vor dem Anmeldetag bereits besessen oder angewandt hat, mit all den Merkmalen, die seine konkrete Ausführung aufweist. Eine Ausweitung der Stückzahlen ist zulässig, da das Recht nicht auf die bisherige Produktionsmenge beschränkt ist, sondern auf die konkrete technische Ausgestaltung. Nicht zulässig ist es, dass der Vorbenutzer zusätzliche, patentgeschützte Merkmale hinzufügt und seine Ausführung damit erweitert. Das Vorbenutzerrecht erstreckt sich nur auf die ursprüngliche technische Lösung, nicht auf darüber hinausgehende Varianten des Patents. Erlaubt sind hingegen Modifikationen, die nicht unter die Patentansprüche fallen, da sie keinen Eingriff in das Schutzrecht darstellen.
B hatte vor dem Anmeldetag des A eine Lithium-Schwefel-Batterie mit einer bestimmten Elektrolytmischung entwickelt, die die schnelle Alterung der Zellen verhinderte. Diese konkrete Ausführung fällt unter den späteren Patentanspruch des A. Auf diese Variante darf sich B auch nach der Patenterteilung weiterhin stützen – und er darf die Stückzahlen steigern.
Nicht erlaubt wäre es aber, wenn B seine Batterie später zusätzlich mit einem neuen Kathodenmaterial ausstattet, das ebenfalls im Patent des A beansprucht ist (z. B. eine spezielle leitfähige Polymerschicht). Diese Weiterentwicklung würde über den ursprünglichen vorbenutzten Gegenstand hinausgehen und damit das Vorbenutzerrecht sprengen.
B dürfte also weiterhin seine ursprüngliche Batterie mit der vorbenutzten Elektrolytmischung produzieren, aber nicht die vom Patent zusätzlich geschützte Kathodenvariante einbauen.
Das Vorbenutzerrecht schĂĽtzt nicht nur den Vorbenutzer selbst, sondern auch dessen Abnehmer und Vertriebswege. Eine Klage des Patentinhabers gegen die Abnehmer des Vorbenutzers wĂĽrde ebenfalls scheitern, da diese durch den privilegierten Rechtsstatus des Vorbenutzers mittelbar mitgeschĂĽtzt sind.
B stellt bereits vor dem Anmeldetag des A Lithium-Schwefel-Batterien mit seiner speziellen Elektrolytmischung her. Nach der Patenterteilung versucht A, zwar nicht gegen den Vorbenutzer B, sondern auch gegen dessen Abnehmer vorzugehen. Er klagt etwa einen großen österreichischen Hersteller von Elektrowerkzeugen, der die Batterien von B in seine Produkte einbaut, wegen Patentverletzung.
Diese Klage bliebe jedoch erfolglos. Da B ein Vorbenutzerrecht erworben hat, umfasst dessen Wirkung auch den Schutz seiner Abnehmer und Vertriebswege. Die Kunden von B dürfen die Batterien weiterhin bedenkenlos beziehen und verwenden, ohne eine Patentverletzung befürchten zu müssen. A kann also nicht versuchen, B „über die Hintertür“ durch Angriffe auf dessen Abnehmer aus dem Markt zu drängen.
So sorgt das Vorbenutzerrecht dafür, dass B nicht nur selbst abgesichert ist, sondern auch seine bestehenden Geschäftsbeziehungen rechtlich geschützt bleiben.
